●就业歧视有两种基本形式：直接歧视和间接歧视。

　　●反就业歧视的目的是保障劳动者的平等就业权利。

　　●我国采取的是典型的分散立法模式，没有一部专项的反就业歧视立法，相关的内容散见于不同的法律渊源和法律文件当中。

　　●我国反就业歧视立法有五大特点。

　　●虽然反就业歧视立法近年来取得很大进展，但对应于反就业歧视现实的需要，还存在诸多问题。

　　●进一步完善反就业歧视立法和制度，既是保障劳动者平等就业权的现实需要，也是履行《消除（就业和职业）歧视公约》的要求。

　　平等就业权是人权的核心内容之一。坚持公平就业，反对就业歧视，既是保障劳动者平等就业权的要求，也是维护劳动力市场公正秩序的需要。自上个世纪中期开始，加强反就业歧视立法已经成为世界性的潮流。近些年来，中国的反就业歧视立法也取得了很大进展。一些新的立法越来越多地体现了反就业歧视的精神，一些既有的立法通过修订充实了反就业歧视的内容。但是，对应于就业歧视现象频仍发生的现实和不断高涨的社会诉求，中国反就业歧视立法依然任重道远。

　　就业歧视的定义和分类

　　什么是就业歧视？中国的立法中并没有完整的定义。国际劳工组织的 《消除 （就业和职业）歧视公约》（1958年）对其采取了 “正面描述”加 “反向排除”的方式。其中的正面表述为：就业和职业歧视是指 “基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”反向排除包括： “对任何一项特定职业基于其内在需要的区别、排斥或优惠不应视为歧视”；“针对有正当理由被怀疑或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为就业歧视”；“国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施，不应视为就业歧视”； “会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织协商确定的、为适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施，不应视为就业歧视。”

　　就业歧视有两种基本的形式：直接歧视和间接歧视。直接歧视，是指以法律规定的歧视原因，直接对特定人群实行差别待遇。如，没有合理的理由，拒绝招用残疾人、提高妇女的录用标准、对不同户籍的员工实行不同的工资标准等。简言之，直接歧视就是对条件相同的劳动者实行不同的标准从而导致显而易见的差别待遇，所以又被称之为显性歧视。间接歧视，是指用表面上中立的标准适用于不同条件的人群，客观上导致一部分劳动者遭受差别待遇。相比于直接歧视，间接歧视更具隐蔽性，所以又被称之为隐性歧视。

　　随着反就业歧视立法和执法的加强， “显而易见”的直接歧视开始减少，隐蔽性强的间接歧视正在成为关注的重点。实务中， “合理甄别”往往成为就业歧视的抗辩理由。其实反就业歧视与合理甄别并不矛盾。反就业歧视基于劳动者的平等就业权，目标是保护劳动者获得平等的就业、职业和待遇机会；合理甄别源自雇主（用人单位）的自主权，是雇主行使自主权的一种方式，目的是取得最优的选择结果。反就业歧视并不排斥合理甄别，但合理甄别必须建立在无就业歧视的基础之上。

　　反就业歧视的目的是保障劳动者的平等就业权利。但法律上的形式平等保护并不足以保证劳动者享有实际的平等权利，因为一些特殊群体的劳动者由于生理、心理障碍以及历史上的原因实际处于劳动力市场中的弱势地位，如残疾人、妇女、少数民族等。漠视他们的实际状况必然导致事实上的不平等。

　　就业歧视不仅侵犯了劳动者的平等就业权利，也破坏了社会的公平正义秩序。反对就业歧视需要从政治、经济、文化、社会、法制等多个方面“齐抓共管”，需要宣传和处罚协调推进，但法制无疑是其中最主要的手段之一。世界各国的反就业歧视立法，大体可以分为两种模式：一种是通过一部或几部专门的法律文件集中规定反就业歧视的内容，可简称为集中立法模式；另一种是将反就业歧视的内容分散规定于各种不同的法律文件当中，可简称为分散立法模式。

　　我国反就业歧视立法的现状评析与完善建议

　　（一）我国反就业歧视立法的特点

　　回首中国反就业歧视立法的进程，综览中国反就业歧视立法的内容，我们认为，中国的反就业歧视立法具有下列特点：

　　1.起步虽晚，但近年来进展速度很快，特别是2005年8月28日全国人大常委会正式批准 《消除 （就业和职业）歧视公约》以后。新的立法不断出台，丰富了反就业歧视的内容；一些既有的立法得到了修正，充实了对就业困难群体的特殊保障措施；清理了一些带有明显就业歧视性质的法规文件。

　　2.综合性立法中列举的就业因素有限，但实际中已有很大突破。虽然《劳动法》、 《就业促进法》中直接列举的就业歧视因素只有民族、种族、性别、宗教信仰四种，但综合分析涉及反就业歧视的各类、各层级立法，残疾、户籍、年龄、健康等实际上已经被纳入到就业歧视的因素之中。

　　3.反就业歧视立法规制的范围较广，但重点集中于实现就业 （招聘录用）环节。按照现有的立法内容，就业歧视包括实现就业过程中的歧视、就业中介和培训过程中的歧视、单位内部劳动管理过程中的歧视、解雇过程中的歧视和就业政策过程中的歧视，但立法调整的重点和社会关注的焦点主要还是集中在实现就业过程 （招聘录用）中的歧视方面。

　　4.相较于反就业歧视的一般性制度设计而言，立法对特殊就业困难群体纠偏措施规定的力度更大。如对妇女就业的特殊保护、对残疾人就业的特别优惠、对高龄劳动者就业的特别促进等。

　　5.实施机制开始建立，反就业歧视立法逐步走入实际生活。在中国，由于反就业歧视立法本身的滞后，加上有关方面对就业歧视的认识不到位，大量的民间诉求或 “不予受理”，或 “不予支持”，或不能有效支持，导致就业歧视的救济机制长期备受质疑。近年来，随着 《妇女权益保障法》的修正，特别是 《就业促进法》的颁布实施，这一局面开始得到改善，大批就业歧视案件获得受理，并得到有效处理。

　　（二）我国反就业歧视立法存在的问题

　　尽管中国的反就业歧视立法近年来取得很大进展，但对应于反就业歧视现实的需要，还存在诸多问题：

　　1.缺乏对就业歧视的准确定义。

　　立法对就业歧视定义的长期回避，一方面不利于社会各界正确理解和预防就业歧视，另一方面影响了就业歧视受害人正当维护自己的权利，同时也给处理机关准确认定和妥善处理就业歧视增加了难度。

　　2.立法层次偏低。

　　中国的反就业歧视立法采取的是分散立法的模式，内容散见于不同的法律文件中。由于没有专门的反就业歧视立法、没有相对集中的规定，不利于人们全面掌握和了解反就业歧视的相关内容。而且，中国反就业歧视立法的文件还表现为不同的层次。位阶高的立法内容过于原则，操作性有待提高；位阶低的立法往往存在地区差异性。这也是实务中经常出现同一类案件不同处理结果的原因之一。

　　3.立法和政策中的歧视内容并未彻底消除。

　　法律和政策性文件是调整社会关系普遍适用的规则。其特性决定了立法和政策中的歧视后果更为严重。虽然近几年来，中国在法律、法规和政策性的清理方面作出了很大努力，也取得了很好成果，但进一步完善的空间仍然存在。

　　4.就业歧视的因素列举不全。

　　就业歧视的因素在不同的国家和地区有不同的表现形式。具体到中国，户籍、性别、残疾、健康、年龄是发生率高、影响面广的就业歧视因素，但 《劳动法》、 《就业促进法》仅列举了民族、种族、性别、宗教信仰四种。法律规定同现实之间存在脱节现象。

　　5.间接歧视没有规定。

　　间接歧视的认定更具复杂性，更需要理论的研究和法律的规定。但是，到目前为止，中国的立法中尚没有间接歧视的规定，甚至没有使用间接歧视的概念，这必将影响下一步反就业歧视的深入开展。

　　6.实施机制不完善。

　　表现之一，没有建立起有效的公益诉讼制度；表现之二，劳动保障监察机构反就业歧视的职责规定不明确；表现之三，证据规则不明确。就业歧视争议中，无论是招聘录用环节的歧视还是职业管理环节、解雇环节的歧视，用人单位与被歧视人之间的实际地位都不平等，信息掌控也不对称。这一特征决定了就业歧视案件不能简单地援用普通民事诉讼的 “谁主张谁举证”原则，而要合理分配举证责任。但现行立法中并没有相关规定，给司法实践带来了困惑。

　　7.公有部门的反就业歧视责任没有得到应有的强调。

　　公有部门是公共资源的消费者，其中的公权力机关更是公共规则的制定者。公共部门理应模范遵守反就业歧视立法。但到目前为止，我国仍然没有相关的制度要求，公有单位包括政府机关、司法机关、国有企业就业歧视案例都曾有发生。

　　（三）完善我国反就业歧视制度的建议

　　进一步完善反就业歧视立法和制度，既是保障劳动者平等就业权的现实需要，也是履行 《消除 （就业和职业）歧视公约》的要求 。

　　1.反就业歧视要坚持综合治理。

　　分析我国现阶段就业歧视现象比较普遍的原因，我们认为主要包括三个方面：就业形势严峻、用人理念不成熟和法律规制不完善。反就业歧视需要从上述三个方面同时着力。通过扩大就业、增加就业岗位，改善就业环境，减少就业歧视的机会；通过宣传普及，提升用人单位的用人理念和人权意识，增强社会责任，减少就业歧视的发生；通过完善立法，加大处罚力度，遏制和矫正严重的就业歧视行为。

　　2.完善反就业歧视立法需要加紧制定专门立法。

　　反就业歧视是一项长期的系统工程，反就业歧视立法需要制定或修订一系列的法律文件。笔者认为，出台一部反就业歧视领域的基本法是最理想的目标，但如果实现过程过于漫长，也不妨先制定 《公平就业条例》作为过渡。无论是制定法律还是行政法规，其基本内容都至少应当包括：就业歧视的定义、就业歧视的分类、执法主体、救济方式、法律责任。

　　3.反就业歧视立法要突出重点。

　　从就业歧视的原因上看，无论是当前还是未来较长时期，性别、户籍、残疾、健康、年龄歧视都将是突出问题，反就业歧视立法当以此作为规制的重点。从就业歧视的环节上看，政策性歧视、招聘广告歧视、就业中介歧视影响面广，应加重法律责任，引进惩罚性赔偿制度。

　　4.完善救济手段是当务之急。

　　一是明确劳动保障监察机构在反就业歧视中的法定职责，将劳动保障监察作为反就业歧视的主要救济手段之一；二是建立就业歧视案件的举证责任制度。

　　5.继续清理相关立法，避免出现立法中的就业歧视。

　　6.加快生育保险、医疗保险、医疗期和探亲假待遇、残疾人就业保障金使用等相关制度改革，为平等就业和反就业歧视创造良好的制度环境。

　　我国反就业歧视立法概览

　　迄今为止，中国采取的是典型的分散立法模式，没有一部专项的反就业歧视立法，相关的内容散见于不同的法律渊源和法律文件当中。

　　（一）宪法

　　宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。 《中华人民共和国宪法》从三个方面对公民的平等权利包括平等就业权利作了原则性规定：一是总体上规定了公民的平等权和人权；二是规定了公民的劳动、休息和社会性保障的权利；三是规定了妇女等特殊群体的平等权利。 《宪法》的规定为其他的反就业歧视立法提供了立法依据。

　　（二）法律

　　由全国人大及其常委会制定的法律是中国法律体系中非常重要的组成部分，效力高于行政法规、地方性法规、部门规章和地方性规章。在现行有效的530多部法律中，内容关涉反就业歧视的法律大体可以分为两类：劳动人事类立法和特殊群体类立法。前者主要包括《劳动法》、《职业教育法》、《公务员法》、《就业促进法》、《劳动合同法》等；后者主要包括 《残疾人保障法》、 《妇女权益保障法》、《民族区域自治法》、《传染病防治法》等。

　　1.《中华人民共和国劳动法》

　　《劳动法》是劳动保障领域的基本法。 《劳动法》中有关就业平等和反就业歧视的内容主要包括：一、规定了劳动者的平等就业权利：劳动者享有平等就业和选择职业的权利；二、列举了就业歧视的原因 （或可称之为就业歧视的因素）：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视；三、规定了同工同酬：工资分配应当遵循按劳分配的原则，实行同工同酬；四、规定了妇女的平等就业权利和女职工、未成年人的特殊保护措施，并对残疾人、少数民族人员、退役军人的就业促进作出了指引。

　　2.《中华人民共和国职业教育法》

　　职业教育是提高劳动者就业和职业能力的重要手段。 《职业教育法》明确规定：公民有依法接受职业教育的权利 （第5条），同时针对残疾人特别规定：残疾人职业教育除由残疾人教育机构实施外，各级各类职业学校和职业培训机构及其他教育机构应当按照国家有关规定接纳残疾学生。

　　3.《中华人民共和国公务员法》

　　公务员是当前中国非常 “热门”的就业方向，也是一个具有导向性的就业领域。 《公务员法》第5条规定， “公务员的管理，坚持公开、平等、竞争、择优的原则，依照法定的权限、条件、标准和程序进行。”

　　4.《中华人民共和国就业促进法》

　　2007年新出台的 《就业促进法》是迄今为止最主要的一部反就业歧视立法。其内容在 《劳动法》的基础上作了进一步的扩展和充实。特别是， 《就业促进法》设置了 《公平就业》专章，突出了反就业歧视工作的重要性。

　　《就业促进法》中反就业歧视的内容包括：重申了劳动者的平等就业权；扩展了就业歧视原因的种类。在 《劳动法》列举的四种就业歧视原因的基础上增加了 “等”；扩大了反就业歧视的范围。在第3章 《公平就业》中，不仅规定了招聘录用环节不得歧视，而且规定了职业中介活动不得歧视、就业政策制定过程中不得歧视农村进城就业劳动者。同时强调了禁止性别歧视、民族歧视、残疾歧视、健康歧视；加强了纠偏措施。该法第6章《就业援助》集中规定了对就业困难人员、就业困难行业和就业困难地区的援助措施；规定了就业歧视的救济手段。该法第62条明确规定， “违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”

　　5.《中华人民共和国劳动合同法》

　　2007年出台的 《劳动合同法》是规制和调整劳动关系的重要法律，也是保障劳动者职业平等的一部重要法律，从四个方面体现了反就业歧视的内容：规定了订立劳动合同的平等自愿原则；规定了用人单位招用人员时的告知义务和了解权利；规定了劳务派遣劳动者的平等待遇；对解除和终止劳动合同的情形进行了限制，体现了对女职工、老职工和患病员工的适当保护。

　　6.《中华人民共和国妇女权益保障法》

　　据有关统计，中国妇女占全国人口总数的48.5%，女性就业人口占中国就业人口总数的45.4%。性别歧视是中国当前比较严重的就业歧视领域之一。 《妇女权益保障法》对妇女平等就业权的保护体现为四个方面：一是规定了妇女享有同男子平等的劳动和社会保障权利；二是具体规定了用人单位在录用、劳动报酬、晋职、晋级、评定专业技术职务等方面不得歧视妇女；三是针对妇女的特点规定了特殊保护措施；四是明确规定了 “禁止对妇女实行性骚扰”。

　　7.《中华人民共和国残疾人保障法》

　　就业是残疾人改善生活状况、平等参与社会生活的基础。据2006年第2次全国残疾人抽样调查的结果，中国的残疾人已达到8296万人，占全国人口总数的6.34%。1990年中国颁布了 《残疾人保障法》，2008年进行了修订。 《残疾人保障法》从三个方面体现了平等就业和禁止就业歧视的内容：规定了残疾人的平等权利；规定了残疾人劳动就业的原则和形式；规定了对残疾人劳动者就业服务的特别促进和劳动管理过程中的平等待遇。

　　8.《中华人民共和国民族区域自治法》

　　中国是个多民族的国家， 《民族区域自治法》规定， “民族自治地方的自治机关根据社会主义建设的需要，采取各种措施从当地民族中大量培养各级干部、各级科学技术、经营管理等专业人才和技术工人，充分发挥他们的作用，并且注意在少数民族妇女中培养各级干部和各种专业技术人才……”

　　9.《中华人民共和国传染病防治法》

　　疾病歧视是中国社会高度关注的一个社会问题，尤其是乙肝歧视和艾滋病歧视，涉及人群相当广泛。1989年颁布、2004年修订的《传染病防治法》第16条规定，“国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”

　　（三）行政法规和中共中央国务院发布的政策性文件

　　有关反就业歧视方面的行政法规和中共中央国务院政策性文件可以分为三类：其一是为贯彻执行相应法律而出台的综合性配套法规，如 《国务院实施 〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》；其二是针对专门问题的专项立法，其中最主要的有 《女职工劳动保护规定》、 《残疾人就业条例》、 《艾滋病防治条例》。其三是中央和国务院制定的政策性文件，如 《中共中央、国务院关于做好下岗失业人员就业再就业工作的通知》 （2002年）、 《中共中央、国务院关于进一步加强人才工作的通知》 （2003年）、 《国务院关于进一步加强就业再就业工作的通知》 （2005年）、《国务院办公厅关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》（2003年）、 《国务院关于解决农民工问题的若干意见》 （2006年）。

　　（四）地方性法规和规章

　　涉及平等就业和反就业歧视的地方性立法，大体上也可以分为两类：一类是为贯彻落实高位阶立法而出台的配套立法；另一类是根据当地具体情况和实际需要而制定的专门立法。前者如各地制定的 《妇女权益保障法》配套立法；后者如《上海市精神卫生条例》。

　　1.地方性配套立法

　　地方性配套立法主要是依据相应的法律，对其中的原则性条文作出具体的规定，以增强可操作性。由于地方性立法内容较广、层次较多、文件繁杂，限于篇幅，难以一一列举，只能举例介绍。在此以广东省的 《残疾人保障法》配套立法为例。广东省人民政府先后制定了《广东省实施 〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》、 《广东省分散按比例安排残疾人就业办法》、《广东省扶助残疾人办法》、 《广东省无障碍设施建设管理规定》。一些市在此基础上又制定本市的相关文件，如 《深圳市扶助残疾人办法》、 《深圳市残疾人参加社会保险试行办法》、 《广州市扶助残疾人优惠措施若干规定》、 《韶关市扶助残疾人优惠办法》等。甚至，在一些区、县还结合本地实际情况制定了自身的规定，如 《佛山市高明区残疾人优惠待遇实施办法》。

　　2.地方性专项立法

　　以 《上海市精神卫生条例》为例，2001年12月，上海市人大常委会通过了 《上海市精神卫生条例》。 《条例》第6条规定： “精神疾病患者的公民权利和人格尊严受法律保护。禁止歧视、侮辱、虐待、遗弃精神疾病患者。”第41条进一步规定： “精神疾病患者病愈后，依法享有入学、应试、就业等方面的权利。有关单位不得以曾患精神疾病为由，取消其入学、应试、就业等方面的资格。”

　　（五）部门规章和规范性文件

　　部颁规章和规范性文件中涉及平等就业和反就业歧视的内容更多。这里选择4个文件予以介绍。

　　1.《就业服务与就业管理规定》

　　是原劳动保障部颁布的 《就业促进法》第一个配套规章，也是替代原《劳动力市场管理规定》的重要规章。 《规定》调整范围包括招聘、录用和就业服务等环节，是涉及反就业歧视内容比较集中的一个规章文件。

　　2.《人才市场管理规定》是原人事部2005颁布年的，其中第3条规定：“人才市场活动应当遵守国家的法律、法规及政策规定，坚持公开、平等、竞争、择优的原则，实行单位自主用人，个人自主择业”；第26条规定：“用人单位在招聘人才时，不得以民族、宗教信仰为由拒绝聘用或者提高聘用标准；除国家规定的不适合妇女工作的岗位外，不得以性别为由拒绝招聘妇女或者提高对妇女的招聘条件。”

　　3.《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》是原劳动保障部2007年下发的，要求促进乙肝表面抗原携带者实现公平就业，维护乙肝表面抗原携带者的就业和健康权益。