学会维权，跳槽无忧
2007-01-31 | 阅读 147 | 来源： 汇博人才网
2006年上海市劳动仲裁委受理的2万余件劳动争议中，社会影响力最大的当属“飞行员跳槽案件”，一机长跳槽，赔偿原公司170万元的培训费。类似的由跳槽引发的劳动争议如今正呈现上升趋势。要想跳槽无忧，员工须多了解些法律，履行个人应尽的义务，同时把好维权关。
本案例回放
要跳槽，可单位迟迟不办退工
沈师傅是一家制药公司的高级维修电工，因为药厂不景气而跳槽。可原来的单位迟迟不办理退工，无奈之下沈师傅向区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司办理退工手续，并归还劳动手册。
庭审中，用人单位向仲裁委员会道出了未办理退工的原因，并出示了一份双方签订的培训协议。原来沈师傅1999年12月进入这家制药公司，2000年4月双方签订了一份《培训约定条款》，约定公司出资2万元送沈师傅进行高级维修电工培训，待学习期满获得合格证书后，必须为企业服务8年，如在8年内离开企业，沈师傅必须逐年赔偿培训费用。企业又制订了关于服务期和赔偿的规定，即：“高级工服务期为8年，服务期未满一年赔偿1.5万元。”现在沈师傅履行了4年服务期，还有4年未服务期限，应向企业赔偿全额的一半即7500元，企业才能为其办理退工手续。双方由此产生异议。
案例分析
未满服务期就可以不办退工？
《劳动法》和《上海市劳动合同条例》都明确规定，辞职是劳动者的权利，单位未及时给师傅办理退工手续，侵犯了员工的辞职权和就业权。不仅如此，单位还要支付未及时退工给沈师傅造成的经济损失。也就是说，即使双方之前有服务期的约定，但企业通过不办退工手续来卡住沈师傅仍得不到法律支持。
然而这也不意味着沈师傅可以“轻松走人”。根据《上海市劳动合同条例》第14条的规定，劳动合同当事人可以对用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期做出约定。这里的服务期，是指劳动合同当事人在劳动合同或其他协议中约定劳动者应当为用人单位服务的期限。在这个期限内，劳动者要遵循诚实信用的原则，不得任意跳槽，否则要承担相应的违约责任。因此，沈师傅未满服务期跳槽，应当按实支付未履行服务期的赔偿金。
案例点评
单位做法不聪明，但辞职不等于可随意走人
上海市劳动争议仲裁委员会 隋伟
本案中，企业的做法不仅得不到法律支持，也不聪明。最后不仅败诉，还要承担未及时办理退工手续对员工所造成的损失，可谓是“赔了夫人又折兵”。如果企业按正常程序为员工办理退工手续，再按法律途径索讨员工该偿还的费用，即可免去不该有的损失。
劳动争议仲裁委员会友情提醒：作为劳动者，辞职是你的权利，但不等于可以随意“走人”，个人应当承担的义务必须履行；作为企业则必须清楚，辞职是法律赋予劳动者的权利，不能用不办理退工的手段给予制约、限制，企业的合法权益应通过正常的法律途径寻求保护。
(案例来源：上海市劳动争议仲裁委员会)
专家坐堂
老东家要“防”，新东家也要“防”
特邀专家：周斌 资深劳动法专家
“在跳槽中，职场人士维护自身权益需要兼顾两头：新东家和老东家，很多人往往比较关注和老东家理清关系，因为这类纠纷是相对显性的，却忽视了和新东家的关系，最后发生纠纷。”
老东家——种种理由、手段“卡”你
如上文中沈师傅一样，很多跳槽者找到了不错的新东家，老东家却利用各种手段迟迟不肯放人，或不办退工手续，或扣押证件，或索要“天价”违约金等等。
用人单位不及时办理退工手续往往有这样几种类型：员工离开单位未及时将单位的公用物品归还，例如手提电脑、手机、光盘；未办理工作交接手续，例如移交客户资料、有关财务帐册；未履行偿还义务，例如单位出资分房、培训、招用的，以及必须服务期未满的。当员工提出跳槽时，企业要求员工履行上述义务，而当员工不及时履行手续或一走了之时，企业就不办理退工手续，以此作为限制的条件。当然，也存在企业试图用不办退工来留住人才的情况。
对策： 履行个人义务，但要提防“违约金”陷阱
碰到这种情况，跳槽员工首先必须明确，辞职是法律赋予劳动者的权利，《劳动法》和《上海市劳动合同条例》都明确规定：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。劳动者辞职并没有实质性要件，只需要履行提前通知的义务即可。如果单位以种种理由不办理退工手续，必须赔偿未及时办理退工手续而给跳槽员工造成的损失。但假如员工没有提前30天通知，则必须赔偿 用人单位造成的经济损失。
如果跳槽员工属于违约辞职，员工也要依法承担相应的义务，如支付违约金等。但是，需要特别提醒的是，单位并不能随便设立违约金。《上海市劳动合同条例》规定：“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：（一）违反服务期约定的；（二）违反保守商业秘密约定的。”关于服务期,《条例》规定：“劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。” 对违约责任《条例》规定：“劳动合同当事人违反劳动合同的，应当承担相应的责任。给对方造成经济损失的，应当按照实际损失承担赔偿责任，涉及劳动者服务期赔偿的，应当按照等分和相应递减的原则确定。双方当事人对赔偿金的支付方式另有约定的，从其约定。”也就是说，劳动合同中要设违约金条款，首先合同中要约定服务期内容，或者合同中要有保密约定。没有这其中任何一个作前提，就不允许设违约金条款。而约定服务期的前提，必须是员工享受了特殊待遇，即“出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者”。如果员工并未享受特殊待遇，则即使之前有相关约定，员工也不必支付违约金。而有很多跳槽者由于不懂法律，向单位支付了“莫须有”的违约金，给个人带来了不必要的损失。
新东家——小心口头承诺变卦
有的用人单位为了从竞争对手那里“挖墙脚”，或者一时急于用人，对有意跳槽的人口头承诺高薪，当人家真的离职以后，却临时变卦，迟迟不办理录用手续，或者不兑现当初许诺的待遇，说好的月薪1万“缩水”成了5000块，让跳槽者大呼上当，后悔莫及。
对策：签订一份临时“协议书”
从洽谈新单位到办理退工离职手续，再到与新东家签订劳动合同，常常需要一两个月甚至更长时间。根据我国的法律规定，全日制员工不能建立双重劳动关系，所以在一般情况下，劳动者在离职前难以与新单位直接签订劳动合同，签订了也未必有法律效应。为防止这段时间新东家出尔反尔，在离职前双方可以先签订一份“录用协议书”，明确：一旦劳动者与原单位依法解除劳动关系，用人单位将录用该劳动者；此外，还应约定工资报酬、工作岗位、合同期限、违约责任等条款。待双方正式签订劳动合同时，再依据该协议约定的要件签订劳动合同。这样，万一新东家违约，跳槽者可以根据协议约定请求法律支持，就不怕新单位反悔了。
五大风险须谨慎规避
1、提前30天通知单位：按照《劳动法》的有关规定，辞职前应提前30天通知单位，交正式的书面申请。而在此期间你应该按时上班，不得擅自离职或不请假长时间不来上班，这样有可能被单位开除或辞退。
2、结清工资再办手续：工资、加班费、奖金等，最好在跳槽前与原雇主一次性结清，可以要求原雇主提供支付清单，或双方签订离职协议，明确原雇主支付义务的履行情况。
3、经济补偿金不能少：用人单位应当按照劳动者在本单位连续工作年限，每满1年发给劳动者1个月工资的经济补偿金，工作年限不满1年的按照1年计算。经济补偿金按照本市上一年企业平均工资计算。
4、提早关注“违约金”：如果是提前解除劳动合同，劳动合同上也许规定了你的违约责任，注意劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个的工资总额。
5、做好交接工作：跳槽前做好工作交接，避免因时间仓促给交接工作带来障碍，引起不必要的纠纷。如如期归还单位的公用物品、及时办理工作交接手续、履行偿还义务等。
